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【原创】新“两法”中员工持股的法律机会 

来源:《资本圈》 时间:2006-4-20 12:00:54

曹平生/文

在企业上市改制中究竟应该如何解决员工持股方式问题?这是我在深圳证券交易所2004年以来巡回主办的全国各省市企业改制上市培训班授课时被问得最多的一个问题 ,可见实践中问题存在的普遍性。实际上,证券从业人士也被这个问题困惑多年。借新《公司法》和《证券法》于2006年生效之际,我想将自己近年来对这个问题的思考整理出来,以期与证券从业人士共同探讨。

员工持股一度障碍重重

内部职工股。内部职工股伴随定向募集股份有限公司而产生。定向募集股份有限公司根据1992年5月15日国家体改委《股份有限公司规范意见》及1993年7月1日国家体改委《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》等有关规定,发行内部职工股。内部职工股的产生和发展历程证明其并不成功,超比例、超范围的“双超”现象使内部职工股的发行未起到应有的作用。1994年6月19日,国家体改委发布《关于立即停止审批定向募集股份有限公司并重申停止审批和发行内部职工股的通知》以后,停止审批定向募集股份有限公司,并重申停止审批和发行内部职工股。
公司职工股。按照国务院《股票发行和交易管理暂行条例》,公司公开向社会发行股票时,公司职工可以按发行价格认购不超过拟向社会公众发行股本总额的10%的公司职工股,这些股份在本公司股票上市6个月后即可安排上市流通。1998年11月25日,证监会下发《关于停止发行公司职工股的通知》指出,股份有限公司公开发行股票一律不再发行公司职工股。
职工持股会/工会。职工持股会/工会一度成为企业改制职工持股的主要方式。但是,2000年12月11日,证监会法律部[2000]24号《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》明确指出:“ 根据国务院《社会团体登记管理条例》和民政部办公厅2000年7月7日印发的《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》(民办函[2000]110号)的精神,职工持股会属于单位内部团体,不再由民政部门登记管理。对此前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。因此,职工持股会将不再具有法人资格。在这种情况改变之前,职工持股会不能成为公司的股东。”“另外,根据中华全国总工会的意见和《中华人民共和国工会法》有关规定,工会作为上市公司股东,其身份与工会的设立和活动宗旨不一致,可能会对工会正常活动产生不利影响。因此,我会也暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。”从此,股份公司或者其主要股东中如有职工持股会/工会问题,则在发行文件申报前往往被要求进行清理。

股份合作制企业。根据公开披露的浙江新和成股份有限公司首次开发公行股票招股说明书摘要,新和成的主发起人新昌县合成化工厂即为股份合作制企业。关于股份合作制企业,目前尚无法律层面的规定,只有国家经济体制改革委员会于1997年6月16日下发的体改生[1997]96号《关于发展城市股份合作制企业的指导意见 》和地方政府制定的地方性法规和政府规章。但2004年7月1日施行的《行政许可法》规定,地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。因此,《行政许可法》实施后职工持股如再采取股份合作制企业方式则值得商榷。

职工直接持股。职工直接持股本来是最简单的方式,但其又被持股人数所限制。2002年《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》(公开征求意见后第19稿)规定:公司采取发起设立的,发起人人数不得超过50人。该指导意见虽未生效,但实践中,股份公司职工直接持股人数如超过50人,则在发行文件申报前往往被要求进行清理。压缩转让本是清理的简单有效的方式,但很多时候,职工因为看好企业发展前景而都不愿意转让所持股份,企业只好一直暂停上市工作。

委托或信托。当公司职工直接持股人数超过50时,是否可以采取委托或信托方式?尽管从《合同法》、《信托法》和法理上分析,这是一个值得深入探讨的问题,但在实际操作层面上来看这是不可行的。首先,2005年12月27日,国家工商行政管理总局发布新修订的《公司注册资本登记管理规定》,自2006年1月1日起实施。《公司注册资本登记管理规定》修订前后均明确规定,股东或者发起人必须以自己的名义出资,可见国家工商行政管理总局似乎完全排除了委托或信托的操作方式。

其次,根据2003年公开披露的江苏长电科技股份有限公司首次公开发行股票招股说明书摘要,“本公司第一大股东江阴市新潮科技有限公司是以本公司高级管理人员为主持股的公司……”,“……公司设立时,注册资本一部分是由公司部分职工委托新潮科技14 名自然人股东投资形成的,2002年4月,新潮科技对上述委托投资进行了清理,由叶文芝等29名自然人受让了上述委托投资形成的出资。”说明证监会也不同意委托或信托的操作方式。

职工持股公司。职工持股公司采取有限公司或者股份公司形态。在旧公司法框架下,二种形态都面对一个对外累计投资额不得超过公司净资产的50%之难题;有限公司形态还存在一个股东人数不能超过50人的问题,而股份公司形态还存在一个报经国务院授权的部门或者省级人民政府批准的问题;股份公司形态的发起人人数虽然没有法律层面上的限制,但实践中如超过50人则在发行文件申报前往往也被要求进行清理。

新法中的“新办法”

在企业改制上市中员工持股方式为何会成为一个普遍存在的问题?我看问题的焦点在于持股职工人数的多少。新《证券法》和《公司法》实施前,对持股职工人数位于50人以下的,实际不会成为问题。但对持股职工人数超过50人的,则会随着人数的增加而变得愈加棘手,有人说这是变相内部职工股,有人说这是变相公开发行股票,有人说这是非法集资,众说纷纭,莫衷一是,以至于形成了诸如此类企业申请上市的一个直接障碍。我看问题的根本原因,在于旧《公司法》和《证券法》均未对“公开发行证券”这一重要的概念作出法律上的界定。

新《证券法》首次区分公开发行和非公开发行两种发行证券方式,并界定了一个外延很广的概念“公开发行证券”。新《证券法》第十条对公开发行证券的界定是:(1)向不特定对象发行证券。这是指向社会公众发行证券,发行对象的不特定性,是公开发行的特征之一。(2)向累计超过二百人的特定对象发行证券。全国人大常委会法工委副主任李飞主编的《证券法(修订)释义(2005年版)》指出,“特定对象”主要包括发行人的内部人员如股东、公司员工及其亲属、朋友等,以及与发行人有联系的公司、机构和人员;另一类是机构投资者,如基金管理公司、保险公司等。对人数规定为“累计”,目的是防止发行人通过多次向不超过二百人的特定对象发行证券,规避国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门的核准和监管。

证监会副主席桂敏杰主编的《证券法公司法新旧条文对照简明解读》指出,以信托或者委托代理等方式间接持有证券的,将委托人的实际人数合并计算,以防止规避超过二百人的问题。与此相关的是,新《公司法》第七十九条规定,设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。全国人大常委会法工委副主任安建主编的《公司法释义(2005年版)》指出,新《公司法》第七十九条规定二百人以下发起人的最高人数限制,主要是为了保护社会公众利益,防止一些人通过设立公司达到非法集资的目的。(3)法律、行政法规规定的其他发行行为。这是一种概括性的规定。(4)非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。即向二百人以下的特定对象发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式,否则即属于公开发行,这是从发行手段上界定属于公开发行的情形。不管“变相”二字的解释空间究竟有多大,但我还是必须告戒自己,每当为自己设计的职工持股方案沾沾自喜的时候,不妨嚼嚼“变相”二字。

鉴于公开发行证券具有广泛的公众性,涉及广大投资者的利益,新《证券法》第十条还规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。

新《证券法》和《公司法》的以上规定,为职工持股方式问题的解决指明了思路和方向。如果持股职工人数在200人以下的,则属于非公开发行股票范畴,职工可以作为发起人或者股东直接持股。如果持股职工人数超过200人的,则属于公开发行股票范畴,必须报经证监会核准。也就是说,只要报经证监会核准过,持股职工人数就可以超过200人。这时,股份公司只是属于一个公开发行股票但不上市交易的公司。至此,职工持股方式问题在法律上似乎完全可以解决了。

建议证监局直接办理“200人”

但现在的问题是,如何操作?对于此种情形的申报核准,证监会又怎么忙得过来?2006年1月1日前依据旧《公司法》设立的股份公司或者其股东中持股职工人数超过200人的,是否需要且又如何进行规范?

我真想建议证监会是否可以授权各地证监局直接办理,这也符合《行政许可法》的便民原则。或许也考虑到这些因素,2005年12月23日国务院办公厅下发国办发[2005]62号文《关于做好贯彻实施修订后的公司法和证券法有关工作的通知》明确指出,“在有关配套规定发布前,要防止一哄而上、滥发证券。证监会除继续正常受理公开发行股票并上市交易的申请外,暂不受理其他公开发行股票的申请,各级工商登记机关也暂不受理相应的登记注册申请”。这使得持股职工人数超过200人的问题暂时被搁置起来了。暂时到何时,我们只有再等待!

(作者为广东君言律师事务所律师)

(编辑:lqh)
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